先用权的产生及其概念
我国专利法第六十三条第一款第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。行为人享有的这一权利一般称为“先用权”，该行为人一般称为先用人。
在我国实行的先申请原则下，授予在先申请人垄断性的专利权对于在先使用人显失公平，因此法律规定了先用权制度，授予在先使用人在原有范围内继续实施该发明创造的权利。目前先用权已经被德国、英国、瑞典、日本、瑞士等国家的相关法律所确立，我国专利法第六十三条第一款第（二）项同样将先使用行为作为“不视为侵犯专利权抗辩”的事由之一。
先用权的条件
在专利侵权诉讼中正确适用先用权的的关键在于把握先用权成立的条件：
① 时间条件：在先使用行为必须是在该项专利的申请日或优先权日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好了制造、使用的必要准备。
② 独立性条件：先使用人所使用的发明创造必须是独立完成或者合法获得的且应与专利权人无关，以非法途径得到的发明创造不能产生优先权。
③ 使用性条件：先使用人必须在他人专利申请日前至少已经做好了制造或者使用的必要准备。
④ 使用范围条件：先用权的制造或使用行为，只限于原有的范围之内，不得扩大使用范围。关于何为“原有范围”学术界观点还不统一，立法上也没有明确。2003年10月《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》的第四十七条对这个问题作出了规定。
先用权抗辩在本案中的适用
本案的关键在于确定H公司的行为是否满足专用权成立的4个条件，其中确定H公司所使用的研制配方是否具有独立性最为关键。
对于先用技术独立性的问题，我国理论界对此早有讨论。目前对自己研制开发的技术和通过合法途径取得的技术可以享有先用权基本达成共识。虽然在合法取得技术的来源是否包括从专利权人处取得仍存在一定分歧，但都将以不正当手段从专利权人或者第三人那里获得的技术排除在先用技术之外。
在立法层面上，目前的专利法及相关司法解释没有对先用技术的独立性做出规定，但这个问题在审判实践中却凸显出来。北京市高级人民法院2001年下发的旨在指导高、中两级法院专利审判工作的《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》和最高人民法院正在制定的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》都对这个问题做出了规定。根据《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第96条，“在先制造产品或者使用的方法，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段从专利权人那里获取的。”最高人民法院2003年11月《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》第四十七条也规定“先用权人所实施的技术或者外观设计应当是在专利申请日以前自己研究开发、设计或者合法受让取得的技术或者外观设计。实施侵犯他人权益的技术或者外观设计的，不享有先用权。”
本案中H公司1996年将视××冲剂投入市场时逄某为该公司的职工，双方存在着一定的劳动关系，且逄某申请专利的发明为其祖传治疗近视眼的配方，具有秘密的性质。若H公司以先用权来进行专利侵权的抗辩，应该证明视××冲剂的研制是其独立完成，或是其通过合法的手段从逄某手中获得祖传配方，若其H公司不能证明则应承担举证不能的责任，不能依据先用权来对抗专利权人逄某。从本案双方提交的证据来看，H公司虽然提供了省卫生厅存档的该公司向省卫生厅申报的“××近视冲剂”新药材料18份，以及批准文书，但这只能证明其生产的视××冲剂符合相关法律法规的要求，并不能得出其使用的配方是其独立研制或是从逄某处合法受让取得的结论。在适用法律上，虽然目前最高人民法院的司法解释还没有最终出台，但依据先用权创设的法理及只有合法利益才能得到法律保护的原则，笔者认为H公司侵犯了逄某专利权。
孙海龙 张旭
