作者：北京市第二中级人民法院·何暄
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近一段时间，我院受理的侵犯专利权纠纷案件呈上升趋势，这其中有不少涉及到地域管辖，问题主要集中在如何确认被诉侵权产品的销售地。在法院管辖权方面，除了适用《民事诉讼法》的一般性规定以外，最高人民法院还专门就专利案件的管辖发布了一些相关批复。但是，针对目前出现的某些新问题，在实践中如何贯彻批复的有关精神，产生了一些不同看法，亦影响到了案件的最终处理结果，因此有必要统一共识，将法律解释规范化。以下笔者就审判实践中遇到的一些争议性问题谈些个人意见。
专利侵权案件具有一般民事案件的特征，因此在法律适用上首先应适用《民事诉讼法》关于侵权案件管辖的普遍性规定，即第29条，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖”。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第28条，又将侵权行为地进一步解释为“侵权行为实施地、侵权结果发生地”。但是上述规定属于一般原则性的，在实际执行中，对于哪些具体行为是实施地，哪些是结果发生地判断不清。因此，最高人民法院又作出了一系列更加详细的司法解释。（应当指出，这一系列具体解释，都是从《民事诉讼法》第29条派生出来的，符合该条文的法律精神，在实际执行中不得任意作出扩大解释，凡违反第29条这一基本精神的，无效。）
下面笔者将在实践中遇到的典型性案件进行了归类，供大家参考。
案例一（立案时间1993年12月9日）
原告北京某研究所持有“汽车阀门”实用新型专利权，后在北京一批发市场上买到一种汽车用阀门，分析后认为，该产品落入了其专利权利要求书的保护范围。经调查，产品是由被告河南某附件厂生产的，但原告未收集到该附件厂在北京直接销售的证据。遂在北京市中级人民法院起诉该附件厂停止制造行为，并赔偿损失。附件厂在答辩期内提出了管辖异议，认为其实施的生产行为是在河南，北京不是侵权行为地，此案应由产品制造地法院管辖。
在当时，除了适用《民事诉讼法》的一般性规定以外，最高人民法院下发了法（经）发[1987]的规定，即“未经专利权人许可，为了生产经营目的而制造、使用、销售发明或者实用新型专利产品以及制造、销售外观设计专利产品的，由该产品制造地的人民法院管辖；制造地不明时，由该产品的使用地或者销售地的人民法院受理”。
北京市中级人民法院依照上述规定认为，被告附件厂制造本案被诉侵权产品的地点及其住所地均在河南省，北京市中级人民法院没有管辖权，裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理。
通过这个规定可以看出，它特别突出了制造地的地位，其目的是从便于将来实体审理，查清事实这个角度出发的。因为被告从事被诉侵权产品生产所使用的方法、生产线设备、材料、配方，以及将来认定侵权后，在确定赔偿数额时需要调查的产品库存量、生产记录及经营情况均在其制造地，因此由制造地法院审理更为便利，这一点亦符合原告就被告的立法原则。当然，制造地也就意味着被告住所地，因为在实践中，制造地与被告住所地往往是一致的。但是这个规定存在一定的狭隘性。专利法规定，未经专利权人许可被告所实施的制造、使用、销售（在外观设计案件中，是制造、销售）行为都是侵权行为。而实施、制造、使用、销售行为的地点（在外观设计案件中，是制造和销售）都属于侵权行为地，上述三地域的各该人民法院均有管辖权。原告应有权在制造地、使用地或者销售地三个地域之间行使选择权，克服存在的地方保护或者是为了行使诉讼上的便利。但这个规定排除了当事人在制造地、使用地或者销售地三个地域之间的选择权，在制造地明确时，使用地或者销售地的法院没有管辖权。这对当事人权利的保护是不全面的。
案例二（立案时间1994年2月12日）
北京某公司是“等离子体加速器法离子镀膜装置”实用新型专利的专利权人，一直由其自行实施，从未转让或者许可他人实施。后发现河北遵化某厂生产的产品落入了该专利的保护范围，并向北京的一厂家进行了销售，遂向北京市中级人民法院起诉河北遵化某厂，要求停止生产销售，赔礼道歉，并赔偿经济损失。被告提出了管辖异议，认为依据最高人民法院对制造地管辖批复的精神，被诉侵权产品制造地在河北遵化，案件应由该地人民法院管辖。北京市中级人民法院在审理中，就被告的销售行为能否管辖，请示了最高人民法院。最高人民法院于1994年3月8日以法经（1994）51号批复对法（经）发[1987]的规定作了相应的补充，认为未经专利权人许可，以生产经营为目的的生产制造和经营销售专利产品的行为，是经常发生的两种专利侵权行为，专利权人或者利害关系人就销售行为提起的专利侵权诉讼案件，销售地人民法院有管辖权。
北京市中级人民法院依照上述规定认为，被告向北京的厂家实施了销售行为，北京是销售地。原告在起诉被告的生产行为的同时，亦起诉了其销售行为，因此北京市中级人民法院对本案有管辖权。
新规定将销售地作为管辖地之一，是对原告权益的一种维护。因为销售行为亦是一种独立的侵权行为。在侵权人所实施的一个完整的生产、使用和销售行为过程中，制造是起始阶段，销售则是侵权行为的完结，也是侵权者实现经济利益的手段。如果被告只实施了制造行为，虽然也是为《专利法》所禁止，但是该行为并未通过销售得以扩散，产生损害后果，对专利产品形成市场竞争，没有造成专利产品销售额的下降，被告自己也没有因此而获利，原告在诉讼请求上只能要求被告停止侵权，销毁已经生产出来的侵权产品，却不能获得经济赔偿。
另外，被告有可能在多个地区实施销售，而销售地越多，亦表明了侵权行为的主观恶性程度和客观危害结果的严重性。因此，从有利于制止侵权的角度讲，应从销售地域上赋予权利人更多的选择余地，有多个销售地的，原告有权从中选择管辖。
但是如何理解销售地，是权利人在诉讼中易忽视的一个问题。那么应如何解释销售地呢？
我认为，销售地应是被告亲自实施销售被诉侵权产品这一行为的发生地点。这个定义中有两点需要着重强调：一是销售主体，必须是被告。其主体形式可以包括法人或非法人组织本身；其次，对于被告下属分支机构、职能部门的销售行为也视为被告的行为。在实践中，被告除了在本地区实施销售以外，往往在外地设立销售网点，或者以办事处、服务部、维修部、加工点等形式销售其产品。如果他们都是由被告依法设立的，其销售行为都应由被告承担法律后果。关于销售主体，在这里需要讨论的另外一个问题是，如果销售者是被告的代理商，其销售行为能否视为被告的销售行为。从表面上看，两者是一种购销关系，代理商亦具备独立承担责任的资格，但是从实质角度看，代理商不是一般的经销商，在商品经济中，生产厂家对于产品的研制生产是行家里手，但在销售环节中将产品实现销售却未必经验老道，需要借助在销售上具有丰富经验的代理商，后者利用其在商品经济大潮中积累的广告、促销等手段实施销售。在现实中，代理商与被告签有长期合同，在一定范围或区域内只代理经销一两种产品，从这点上，经营更加专一，在单位时间内具有紧密的连续性。随着现代企业发展的模式，一些有远见的大型集团公司自己只生产产品，其销售行为完全是依靠设立代理商，或邀请代理商加盟，实现销售行为。综合这两点，代理商的行为对权利人的危害性远远大于一般的、临时性的经销商。从性质上，等同于生产制造者的直接销售。因此，笔者认为，对于代理商的销售行为应视为被告的销售行为。
在这起案件中，根据双方签订的购销合同，北京的购买厂家到被告厂自行提货。于是又引发了这样一个问题，即如何根据购销合同中实施的行为来确定销售地。就本案，购销合同是在北京签订的，被告亦是派人来京收取了货款，需方仅是到被告厂中验了货后，自行运回北京，由此能认定北京是销售地吗？不应认定。销售是一个整体行为，这其中包括有签订合同、付款、提货等行为。在本案中，上述行为有的发生在北京，有的发生的河北，而其中的关键是被诉侵权产品在哪儿交付的。在构成销售行为整体的各环节行为实施在不同地域时，应更注重合同履行地中的货物交付地。一旦交付行为完成，销售行为终了，使侵权产品最终扩散到社会上。无论是即时结清的销售还是延期付款的销售，交付行为发生地应是判定销售行为的主流。鉴于本案实际交付地在河北，应认定销售地不在北京，北京市中级人民法院行使管辖权有一定问题。随着当今社会市场经济的日趋繁荣，大部分产品的需求呈现买方市场，厂家服务周到，合同签订后送货上门，需方接货地点可以认定为销售地。如果被告厂家将产品送至北京的客户住所，则可以定销售地在北京。
在最高人民法院的上述规定中，对于销售地是否包含侵权物品的到达地或者侵权物品的购买地没有明确解释。以至于在实践中原告从销售商处购买了被诉侵权产品后即以该地是侵权产品制造行为或者销售行为的结果发生地为由起诉制造者。在实际执行中有些人民法院认可被诉侵权产品购买地是侵权行为地，进行管辖。
从理论上讲，每一个侵权行为都会产生损害结果。侵犯专利权的制造行为和销售行为的结果发生地从广义上讲，均可概括为被侵害人感受到了侵权行为带来后果的地点。但是这种侵害应解释为是由被告的自行制造和销售行为直接带来的。如果以任何一购买产品的点地为受损害地，则不利于专利权侵权案件的审理。
1997年11月，最高人民法院在全国部分法院首次知识产权审判工作座谈会上，对于知识产权案件的地域管辖问题作了补充说明，其中之一是针对上述问题进行了规范，认为如果原告对销售商不起诉，仅对制造者起诉，制造地与销售地又不一致的，应由制造地（通常为被告住所地）法院管辖。
案例三（立案时间1998年9月）
原告北京某农药厂是某农药配方的方法的专利权人，欲诉广东江门某农药厂侵权，便在北京市丰台区一玻璃店购买到了被告生产的产品，以此为依据在北京市中级人民法院立案。被告在答辩期内提出了管辖异议。北京市中级人民法院经审查那家玻璃店的帐目发现，该店与被告系长期合作伙伴，其销售的农药系由被告生产，遂认定北京是被诉侵权产品销售地，驳回了被告的管辖异议。北京高院二审认为，原告提交的被诉侵权产品的样品虽然是由被告生产的，但是实施销售行为的主体是玻璃店，该店系独立法人，不属于被告的分支机构，双方亦不存在行政隶属关系，因此，玻璃店的销售行为不视为被告的销售行为。由于原告未并案起诉该玻璃店，则不能证明本案被告在北京实施了销售行为，北京不是侵权行为发生地，北京高院遂作出终审裁定，撤销北京市中级人民法院的原裁定，将案件移送有管辖权的被告方住所地的人民法院审理。
另外需要引起注意的一个问题是，原告应以公证形式购买被告所销售的被诉侵权产品。公证的法律效力随着国家法治化的进程逐步提高，其证据力的程度亦为人民法院在证据的审查和辨别真伪时所认可。其证明效力关键在于使得原告的购买行为与所购买物之间形成了一一对应的关系。如果不采取公证形式，被告只承认购买行为，确不认可实物，这将在实审中给原告招致麻烦，尤其是在证据今后难以取得的情况下。
最高人民法院同时规定，如果在侵权物品销售地以制造者与销售者为共同被告起诉时，侵权物品销售地法院有管辖权。
从上述解释中可以看出，基于销售行为是专利法所禁止的这一规定，销售地作为侵权行为结果发生地，该行为地法院可以行使管辖权，前提是原告必须将销售商一并起诉。
毋庸置疑，这个规定对原告是非常有利的。以前如果原告只知道到被告的生产地（即被告住所地）而未掌握其在本地区有销售证据的前提下，只能到被告住所地起诉，这是原告所不情愿的。而现在在实践中，通常是当被告的生产制造行为发生在外地时，原告在本地找一个销售商作为共同被告，即可达到躲避因未能掌握被告在原告住所地实施销售的证据而被迫前往被告住所地进行诉讼的目的。下边的案例就是一个典型的代表。
案例四（立案时间1999年12月17日）
原告曾某是“集医疗和护肤美容作用的外用药”发明专利的专利权人。后发现徐州某制药厂生产的药膏使用了该专利的方法，构成侵权。但是该制药厂的生产制造行为均在徐州，且未在北京进行直接的销售。曾某在北京一药店买到了几只药膏，遂以制药厂和北京的药店为被告在北京市中级人民法院立案，理由是北京是侵权行为地。被告提出了管辖异议，认为其制造药膏的行为发生在徐州，并未在北京实施销售，药店的售药行为与该厂无关，因此北京市中级人民法院没有管辖权。法院经审理认为，未经专利权人许可，以盈利为目的的制造和销售行为都是侵犯专利权的行为。原告在起诉制药厂的制造行为的同时，亦起诉了销售商的销售行为，对该行为，销售地的法院有管辖权。鉴于药店的销售行为发生在北京，北京是侵权行为发生地。据此，裁定驳回了制药厂的管辖异议。
但是，通过这个规定和上述案例可以发现这条指导精神存在一定的问题。从理论上讲，法院依照销售地原则行使管辖权，首先是基于销售行为是专利法所禁止的这一规定，将销售地作为侵权行为结果发生地。其次，销售商所直接实施的销售行为地处于该法院的管辖区域内，这都是符合民事诉讼法的。但我们可以看到，权利人进行诉讼的矛头所指向的对象应该是制造者，而它的生产、销售及其住所地均不在受理案件法院的管辖范围内，法院进行管辖的依据完全是由于销售商的行为。可以讲，制造者的管辖异议权皆因为这条规定受到了销售商的牵制，从而失去了意义。从某种角度讲，是对当事人权利的限制。
有一种观点认为，这条规定对诉讼程序也有一些影响。制造者和销售商作为案件的共同被告，原告起诉制造者的制造和销售行为，而销售商的行为与制造者的销售行为并不存在关联关系，虽然销售的都是同一标的物，但却是两个独立的行为。在实践中，被诉侵权产品基本上通过总经销环节，再由各地分销商进货，批发给其他零售商，而零售商都是根据各地的市场需求量批量购买后才零售的。现实中，原告并案起诉的销售商都是这些零售商，他们的销售行为与制造者的生产行为并不具备主观上的默契，因此，在客观上，相互之间各自实施了单独的行为，没有形成共同致害关系。从法理上讲，是两个不相联的侵权事实，按照诉讼程序，应该分别立案审理，各自承担相应的民事责任，不能将其认定为同一侵权诉讼中的共同被告关系，彼此间亦不承担连带责任。现将两个单独可分的诉讼并案处理，过于牵强附会。在一些诉讼标的是实用新型专利的案件中，零售商经过实审后，被法院确认对其销售的侵权产品并不具有主观上的明知，因此不承担责任。而原告在立案时，并不掌握销售商明知是侵权产品而销售的证据，仍将该销售商作为共同被告起诉。这样做的结果，虽然销售商有可能不承担赔偿责任，但这需要在将来的实体审理中才能确认，而原告在销售商所在地（即原告住所地）进行诉讼的目的却达到了。根据现实情况的分析，原告起诉销售商的目的，均是借助于他的住所地与原告方所在地相同，避免到外地进行诉讼。由此可见，这个规定的精神，让某些人钻了空子，为原被告之间在诉讼程序上形成了不平等的格局。
就这个规定所存在的另一个问题是要对原告起诉销售商的证据的真实性着重进行审查，避免恶意起诉。在实践中，已经发现有原告在销售商的行为上提供不实证据的情况。
案例五（立案时间2000年5月20日）
原告张某住所地在北京，是“饮料瓶盖”外观设计的专利权人，后发现河北某市一公司生产销售与专利相类似的产品。经调查，被告仅在其本地区实施生产和销售。张某欲在北京起诉，遂将一日杂商店作为销售商并案起诉，证据是日杂商店一张发票，证明商店曾销售过带有专利瓶盖的饮料。在对被告提的管辖异议期间，经法院调查发现，日杂商店从未经营过饮料和食品，而是原告利用购买其他商品时，由该商店开具了一张空白发票，原告在“购买内容”一项上自己填写了上述饮料的名称。
通过这起案件可以看出，原告起诉日杂商店的目的，并非是想达到令其停止侵权、赔偿损失的目的，而是纯粹借用其被告住所地在北京，将共同被告的外在形式强加于人，以达到在原告本地管辖的目的。法院对发票的认定，判断日杂商店没有销售本案被诉侵权产品，即北京不是销售地。那么，北京市中级人民法院有管辖权吗？一种意见认为，虽然不能证明销售商的销售行为，但法律责任须由最终的判决结果确定，因此该日杂商店仍然是形式上的被告，依照其住所地，北京市中级人民法院有管辖权。另一种观点认为，既然明知日杂商店不具有侵权行为，仍将其列为共同被告，是原告为规避在外阜诉讼而故意为之，主观上具有恶意，因此应将案件移交河北法院管辖。
本人认为，依照民事诉讼法第22条，同一诉讼的几个被告住所地在两个以上法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。由于不能证明北京是侵权结果发生地，河北生产厂家的住所地和侵权行为地均在河北，而北京市中级人民法院行使管辖权的依据是日杂商店系同一案件的共同被告，其住所地在北京。从形式上讲，北京市中级人民法院行使管辖权并不违反法律规定。从法律制度的设置角度讲，管辖是一个程序问题，即决定案件将由哪一个法院审理。既然是程序问题，法院是不进行实体审理的，也就是说，未经庭审程序，对诉讼双方存在什么法律关系，确定他们之间的权利义务均不涉及。就本案而言，已经澄清了日杂商店未有销售行为，可以肯定他在将来的实体审理中不会承担责任，但这种“肯定”只是预先判断，事前的“心中有数”缺乏最终的形式上的审判结果的支持。一旦审判结果出来了，案件也就结束了，当事人所提的管辖异议即失去了意义，或者说，从最后的实体审理的结果分析，由于日杂商店与本案无关，该案件不应在北京市中级人民法院审理。
现在的问题是，能否在管辖程序中对相关证据进行认证，当判断出销售商将不承担法律责任或与本案无关时，由被控侵权产品的制造地法院管辖。
依据专利法的规定，未经专利权人许可，销售商的销售行为也可能构成侵权。在审查起诉销售商的证据时，应判断出销售商是属于不承担法律责任的还是与本案无关的。如果确实销售了被诉侵权产品，至于是否有主观故意（发明专利不考虑此点）、是否会赔偿损失，都是实审解决的范畴，不影响其被告的主体资格，这时，不应认定原告对销售商的起诉有主观恶意，销售商住所地的法院有管辖权。如果查证销售商没有销售行为或者销售的不是本案被诉侵权产品，以及原告在管辖上提供虚假证据，则应认定原告在提交起诉手续上具有恶意。可进一步认定原告没有提供在销售商所在地发生侵权结果的证据或者视为对销售商的起诉没有证据。那么，销售商能否作为形式上的被告吗？不能。根据我国民事诉讼法第108条，案件受理的基本条件是原告须有起诉的事实、理由和证据。原告在没有证据的情况下将销售商作为形式上的被告，如果不涉及管辖，有可能承担滥诉的后果，但处在管辖异议阶段，就不应该仅从这个程度处理。因为管辖异议权是法律赋予当事人的一项基本诉讼权利，该权利的内容是当事人对案件由哪一个法院来审理进行选择并进行监督，它直接关系到诉讼的两便原则和法院审理的公正性原则。试想，一个法院审理本不应由其受理的案件，其公正性在一开始就受到了怀疑。况且近些年，一些法院受地方保护思潮的影响，强行管辖，以致判决不公，使得当事人在起诉应诉阶段对管辖问题更加敏感，而不依事实和法律，不求甚解，草率管辖，亦会带来社会不良后果。所以，以形式上的被告住所地来确定管辖，对当事人是不公平的，这种形式实质上是对管辖异议权的限制。因此不宜适用民诉法22条的规定，应适用第29条的规定。
综上所述，以上问题的探讨都是针对于销售地的确定展开的，也说明了在这个问题上是双方当事人争执的焦点，因此，今后对相应问题的解释能更加严谨、规范、合理，并结合专利案件的特点，平衡当事人双方的利益。当然，立法的基本点应着眼于民事诉讼法中原告就被告的原则性规定。 | [1] |
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