赵梅生

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    专利侵权救济，是指专利权人因专利权受到侵害而获得的救济，在一定程度上也可以理解为专利侵权的法律责任。当前，专利保护的对象以信息的方式通过网络在全球范围内自由而迅速地扩散，如何保障专利权的专有性、有效性成为难题，专利侵权救济必然成为新条件下的关注焦点。



    专利侵权救济的类型，包括损害赔偿、停止侵权（禁令）、刑罚、讼诉费用。禁令包括初步禁令与永久禁令。初步禁令是指判决前做出的关于停止侵权的禁令，永久禁令是指有关侵权的判决或决定中做出的停止侵权的禁令。获得专利侵权救济的途径包括司法途径、行政途径和其他途径。行政途径与其他途径又合称为司法外替代纠纷解决方式。 

    在我国某些地方司法、行政执法实践中??专利侵权损害赔偿额普遍偏低，即使与我国或当地经济发展水平相比也不适应，使不少国内专利权人，认为得不偿失，这会导致某些原创性的、有市场前景的发明的拥有者，转而采取“技术秘密”的保护方式；获得停止侵权禁令的时间过长，影响了对专利权人的及时保护，使其市场份额被非法侵占者居有。如何加大专利侵权救济力度远较要否加大的问题难以回答，希望本文能对研究这些问题起些参考作用。

    专利侵权救济主要类型的国际比较

    在此，主要选择了对本领域理论与实践影响较大，同时又是我主要贸易伙伴国与我国进行比较，比较的救济类型依次为损害赔偿、禁令、刑罚和诉讼费用。

    损害赔偿

    根据我国专利法，专利侵权损害赔偿，可按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益计算，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

    法国的法律没有明确规定侵权损害赔偿的计算方式。在德国，对于故意或过失专利侵权，权利人可以得到损害赔偿。在英国，专利权人可以获得与侵权人获利或专利权人损失相应的损害赔偿。在美国，根据专利法，受到侵害的专利权人可以获得失去的利益，或已定的许可使用费，或合理的使用费，而不管侵权人是否故意。如缺乏相应的证据，专利权人则可获得与合理的许可合用费相当的赔偿。当陪审团不能发现损害时，法庭则将估算它，并且可以将赔偿增至所估算的损害的三倍，从而和违反合同导致的民事责任区别开。美国国际贸易委员会可就专利侵权损害作出相关决定。

    禁令

    在我国，自新修改的专利法以后，权利人获得初步禁令与永久禁令有了比较明确的法律依据。根据专利法的规定，专利行政部门也可做出停止专利侵权的永久禁令，其前提是当事人不在法定时限内向法院提起诉讼。

    在法国，专利权人可以向法院申请类似禁令的措施，这一措施还包括对侵权行为按日计算的罚金。在德国，禁令是最基本的专利侵权救济措施。在日本，同德国一样，禁令也是最普遍的专利侵权救济方式。在英国，初步禁令通常在诉中当事人权利纠纷悬而未决且是紧急的情况下做出。在美国，禁令适用于损害赔偿不能单独充分补偿侵权行为造成的损失时。作为行政部门的美国国际贸易委员会，也可发布专利侵权禁令包括初步禁令。此外，所有这些国家的海关都有权禁止专利侵权货物的进口。

    刑事制裁

    在中国，假冒他人专利，情节严重的要追究刑事责任，就是说，一般意义上的专利侵权行为不承担刑事责任。

    在法国，根据立法，专利侵权人可能被判以3000法郎至二年徒刑和1000万法郎的罚金。在德国，法律也提供了判处侵权者徒刑（最多三年）和罚金的依据。日本专利法规定，专利侵权者的最高刑罚为5年，还可判处罚金。英国、美国尚没有关于专利侵权刑事责任的规定。

    诉讼费用 

    在中国，走行政途径与走司法途径的费用是不同的。司法途径有较固定的费用，它是根据案件的标的额按比例来定的。

    在法国，一般来说，这些费用从10万法郎到30万法郎不等。在德国，这些费用可从5万马克到50万马克。在英国，高级法院的诉讼费用一般是从10万英磅到100万英磅。在日本，诉讼费用根据标的额的不同而不同。在美国，一般来说，这些费用可从10万美元到200万美元不等，这依案子的复杂程度而定。

    专利侵权救济主要途径的国际比较

    司法途径

    在我国，专利侵权救济的一审法院是设在各省会城市、自治区首府所在城市、直辖市与计划单列市等城市的中级人民法院，一般由民三庭负责，假冒他人专利，构成犯罪的，由相应法院的刑庭审理。两者都为二审终审制。

    在法国，关于专利侵权的诉讼可以诉至民事法庭和刑事法庭。法国共有10个民事法庭受理专利侵权案件；二审法院为地区上诉法院；三审在最高法院。在德国，专利侵权诉讼由具体的专管侵权案件的地方法院处理，第二审法院为上一级的地方法院，第三审法院为最高法院。在日本，侵权诉讼是向地方裁判所提出，对于特许厅关于专利效力的决定不服，可以上诉至高等裁判所。在英国，专利法院已经设立，它是高等法院大法官法庭的一部分。当事人有权向上诉法院提出上诉；对于上诉法院的判决，可以向上议院提出上诉，但只有在获得上诉法院的同意或者在上诉法院拒绝而上议院同意受理的情况下才能成立。在美国，法院体系包括联邦法院系统与地方法院系统。涉及专利侵权的诉讼只能向联邦法院提出。一审在联邦地区法院；二审在联邦巡回区上诉法院；不服上诉法院判决的，可以请求最高法院允许其上诉。只有那些意义重大，涉及对法律的解释的案件才有可能被最高法院受理。

    行政途径与其他国内途径

    在我国，根据专利法及其实施细则的规定，设区的市的专利管理部门可以调处专利纠纷，提供一定专利侵权救济，一是就侵权损害赔偿额进行调解，二是就停止侵权做出决定，即发布禁令，当事人如在法定期间内没有向法院起诉，这一决定即实际上成为停止专利侵权的永久禁令。我国海关可以采取专利权边境保护措施。公安部门对涉嫌假冒他人专利的行为具有侦查权。

    在法国、德国、日本，专利权人可以请求警察这一行政部门调查专利侵权的刑事责任问题；这三个国家的海关都有权制止侵犯专利权货物的进口。英国、美国的海关有权制止侵犯专利权货物的进口。美国海关在采取制止侵犯专利权的货物进口的措施前，需要得到美国国际贸易委员会的授权。在英国、美国还可以通过行政途径获得其他专利侵权救济。根据英国专利法的规定，英国专利局对专利侵权问题有法定的管辖，可就是否构成侵权、损害赔偿及有关开支费用等救济做出决定。在美国，联邦贸易委员会可以发布禁止商业中的不正当竞争方法的禁令。如果当事人认为某一专利侵权属于这类不正当竞争方法，可以向联邦贸易委员会提出请求。

    国际途径

    WTO的争端解决机制适用于成员间的专利侵权纠纷。这种争端的当事方不是专利权人和侵权嫌疑人自己，而是各自的政府。成员政府间如对有关成员的规则不服，也可请求启动这一机制。当事人对跨国的专利侵权的解决方式、效果不满时，可以通过本国政府向WTO提出请求，启动争端解决机制。这种方式也是一种司法外方式，它和一国内的行政途径解决专利侵权纠纷的方式有类似之处。WIPO近来也创立了知识产权纠纷仲裁调解中心，它可以直接解决当事人（非政府组织）间的各种跨国知识产权纠纷包括专利侵权纠纷。

    国际范围内专利侵权救济发展动向

    由于大陆法系普遍规定了刑事救济，所以这些国家尽管没有专门的行政部门提供专利侵权救济，但刑事罚金与行政罚款在本质上是相同的，都是惩罚性的，且都要上缴国库。这些国家同时规定了关于专利侵权犯罪的有期徒刑，尽管很少实际执行，但其对侵权者或潜在侵权者的威慑作用是显而易见的。

    上个世纪90年代中期以前，主要是法学界在关注、研究专利侵权救济，此后，管理学家、战略学家开始从更宏观的方位审视研究这一问题。

    从实践方面看，美国国家知识产权执法协调委员会建立运行，美国专利商标局执法办公室成立，全国专利委员会设立，已有的司法外替代纠纷解决方式得到越来越多的运用。

    如前所述，法、德、日都有关于专利侵权刑事救济的法律规定，我国周边的韩国、印尼、菲律宾、亚太经合组织中的墨西哥，以及许多大陆法系国家也都有类似规定，其中不少国家强化了这一救济的规定与执行。

    对于Trips的标准，一些发展中国家有不同看法，主要集中在保护范围与强制许可方面，在此不再详述。目前，值得注意的是某些学者从专利侵权救济角度开始质疑Trips的规定与运行。

    加强专利侵权救济的国际比较研究，有利于更准确地把握这一领域的变革方向，切实贯彻我国“履行承诺，适应国情??完善制度，积极保护”的知识产权保护方针。同时，有利于充分保护我方在国外的合法权益。对于我国企业在国际知识产权争端中合法权益受损且有充分证据的，这些企业可根据我国知识产权法、外贸法、行为地国家法与我国加入的国际条约中有关知识产权保护的规定，积极维护自身合法权益，向有关国家行政、司法机构及时提出诉求。我国目前在某些领域的技术型产品出口大规模增加，外国企业侵犯我国专利权人合法权益的可能性在增加。对侵犯我方专利权情况严重的，或者某些国家专利侵权救济的规定及执行过程违背Trips规定且严重影响我方权益的，企业或有关协会应及时呼吁有关部门进行交涉。条件成熟时，可以结合我国与有关国家知识产权法、外贸法及Trips的规定，尤其是专利侵权救济的规定，对某些国家对我国专利、知识产权的侵权救济状况进行评价，以提高我方谈判的砝码，在国际知识产权保护应对中掌握主动，依法履行义务的同时，依法积极维护我方权益。（作者系国家知识产权局协调管理司行政执法处处长）